时间：2018-11-30 11:55 来源： 责任编辑：m
编者按：该文是长沙市雨花区检察长马贤兴同志2018年11月17日在中国仲裁法学研究会年会暨第十一届仲裁与司法论坛第一议题“仲裁法修改”上的主旨发言的纲要。虚假仲裁的实例极其罕见，但影响极坏，值得仲裁人警惕和防范。
虚假仲裁防治与仲裁法律修改
【内心独白】
作为基层司法者，也许做不了很多大事。
但总不能被不法分子当“枪”使，充当不法利益的工具！
良知与正义，要求我们在司法工作中拒假、防假、识假、打假......
此乃司法者之底线，我之良心！
——马贤兴——
《诉讼也要“打假”》
马贤兴
虚假诉讼使法律和司法正当程序被不法分子当“枪”使，成为不法利益的“工具”。
《人民日报》2013.11.20
习近平十九大报告：“依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，保护人民人身权、财产权、人格权。”
虚假诉讼 == 骗
虚假仲裁 == 骗
法律依据
“刑法修正案（九）”虚假诉讼罪——
第307条之一：
“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
（二、三、四款略）
最高法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》
8、在执行公证债权文书和仲裁裁决书、调解书等法律文书过程中，对可能存在双方恶意串通、虚构事实的，要加大实质审查力度，注重审查相关法律文书是否损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。如果存在上述情形，应当裁定不予执行。必要时，可向仲裁机构或者公证机关发出司法建议。
《“两高”办理虚假诉讼刑案解释》第一条第三款规定：
“向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第307条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’。
一、虚假仲裁的表现形式
1、合谋串通，“手拉手”申请仲裁，损害国家、集体和他人合法权益；或社会公共利益。
2、以生效的“虚假仲裁裁决”，作为其他案件的“无需举证证明的事实” 。
3、以生效的“虚假仲裁裁决”核销呆坏账、冲抵其他债务。
3、滥用仲裁程序，恶意申请保全、提起仲裁等，置对方于不利境地。
二、虚假仲裁之成因：四缺五失
四缺——
1、社会诚信缺乏
2、制度设计缺理
3、仲裁机制缺陷
4、法律规制缺位
五失——
1、司法理念失衡
2、制动机制失控
3、学术界失语
4、裁判者失明
5、法律人节操失守
三、仲裁法律存在漏洞
1、法律漏洞之一
仲裁法第58条、民事诉讼法第237条均排除了利害关系人、案外人异议权、仲裁撤销和不予执行申请权
也没有赋予国家有权机关的依职权发现审查调查权处理权。
《仲裁法》第58条：
“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……
（四）裁决所根据的证据是伪造的。”
《民事诉讼法》第237条：
“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：……
(四)裁决所根据的证据是伪造的。”
2、法律漏洞之二：
《刑法》修正案（九）之漏洞——
虚假诉讼罪能否涵括 虚假仲裁？
《刑法》第三百零七条之一：
以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、法律漏洞之三：
“民事诉讼法司法解释”第93条
生效法律文书列为“无须举证证明的事实”
问题有二：
（1）恶意串通骗取的虚假法律文书？
（2）排斥利害关系人、案外人异议权
“民事诉讼法司法解释”第93条
下列事实，当事人无须举证证明：
(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
(七)已为有效公证文书所证明的事实。
前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
四、仲裁法律漏洞填补与规则完善
（一）修正《仲裁法》和《民事诉讼法》
1、赋予利害关系人、案外人异议权、举报权、仲裁撤销或不予执行申请权；
2、赋予国家有权机关审查权、调查权、处理权。
《仲裁法》第20条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。
第58条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（六种情形，略）
第63条 被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
第64条 一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。
第70条 当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1 款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。
第71条 被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
《民事诉讼法》第237条 第二款：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行（六种情形，略）
修改建议：
1、上述《仲裁法》、《民事诉讼法》的有关条款中的“当事人”、“申请人”、“被申请人”都应做相应的改动，加进“利害关系人”或“案外人”。
即赋予“利害关系人”或“案外人”启动撤销仲裁裁决或裁定不予执行程序的权利。
2、人民法院、人民检察院、公安机关在办理相关案件时，依职权调查、审查的权力。
（二）修正“民事诉讼法司法解释”第93条
无须举证——待证；
当事人——当事人及利害关系人、案外人
第九十三条 下列事实，当事人无须举证证明：
(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
(七)已为有效公证文书所证明的事实。
前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
（三）对“虚假诉讼罪”作出立法解释或司法解释，将虚假仲裁行为纳入其中。
张明楷：不主张虚假仲裁纳入虚假诉讼罪。
1、“虚假诉讼罪”以行为犯入罪，而非结果犯。
“以捏造的事实提起民事诉讼”，即“构成妨害司法秩序”。
2、虚假仲裁申请执行，法院受理立案，即为“提起”，即可构成虚假诉讼罪。
3、对虚假仲裁得逞者，一旦发现即予追究刑事责任，并处罚金，将骗取财产返还受害人。
（四）强化司法审查
1、依职权发现与审查；
2、“违背社会公共利益”规则的适用
《仲裁法》第58条：
“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”
《民事诉讼法》第237条： “人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”
（五）检察如何监督
1、支持利害关系人、案外人的举报投诉；
2、建议人民法院以“违背公共利益”对虚假仲裁予以撤销或裁定不予执行；
3、向侦查机关移送涉嫌犯罪线索并监督立案侦查
（六）建立虚假诉讼、虚假仲裁黑名单
（七）完善规则，加强行业管理
《诗论“虚假仲裁”》
虚假仲裁是什么？
道士门前鬼唱歌。
良知慧眼可明察，
疾假如仇当棒喝！
