ppp项目合同的性质及争议解决机制问题研究（上）-凯发平台网址

ppp项目合同为民事合同。财政部于发布的《关于规范政府和社会资本合作管理工作的通知》（财金【2014】156号）第二条规定，在ppp模式下，政府与社会资本是基于ppp项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。国家发展与改革委员会于2014年12月发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中第一条对ppp项目合同编制原则条款的规定，该规定强调合同各方都是平等主体，其以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。因此，ppp项目合同应当受《合同法》等民事法律调整，其性质或者争议解决均应当受民事法律规范。

部分ppp项目合同为行政协议。《行政诉讼法》第十二条第十一款规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的可以依据《行政诉讼法》进行起诉，上述协议即为下文中的行政协议。根据2019年11月通过的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称为“新司法解释”）第一条规定，行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。并在第二条以列举方式规定政府特许经营协议以及符合第一条规定的政府与社会资本合作协议均为行政协议。新司法解释明确了以下三点事宜：一、作为ppp项目合同常见形式之一的政府特许经营协议应当被认定为行政协议，受行政法律规范调整；二、部分涉及行政法上权利义务内容的ppp项目合同应当被视为行政协议，受行政法律规范调整。三、不具备行政法上权利义务内容的ppp项目合同应当视作平等主体之间的民事合同，受民事法律规范调整。

ppp项目合同兼具公法性以及私法性，是一类混合型合同。《ppp项目合同指南（试行）》明确了ppp的行为性质，ppp从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。但政府方作为公共事务的管理者，在履行ppp项目的规划、许可、审批、管理、监督等行政职能时，与社会资本方之间构成行政法律关系。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金【2014】113号）第二十八条（三）明确，ppp项目实施过程中，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼；第三十条指出，社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。《ppp项目合同指南（试行）》及《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》表明，在ppp项目中，政府方除了作为平等交易关系的合同当事人之外，不可避免地也充当着行使行政权力的监督管理者的角色。因此，作为双方合作基础的ppp项目合同必然同时具备公法性与私法性[参见刘飞：《ppp协议的法律性质及其争议解决途径的一体化》，《国家检察官学院学报》2019年第4期，第93-105页。]。

正如财政部发布的《ppp项目合同指南（试行）》指出，政府应当作为公共事务的管理者、作为公共产品或服务的购买者。作为公共事务的管理者，政府负有向国民提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担ppp项目的规划、许可、审批、采购、管理、监督等行政管理职能。并且政府方对ppp可以行使实施过程监督权和特定情形下项目介入权，该监督介入权不仅包括了政府方基于ppp项目合同约定而享有的监督权，还包括了项目合作中的政府方及其他行政机关基于法律、法规的规定而享有的法定监督介入权，并且法定监督介入权并不因合同未进行约定而被排除。又如国家发展与改革委员会于2014年12月发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第三十三条规定，建设期监管若需要，可对项目建设招标采购、工程投资、工程质量、工程进度以及工程建设档案资料等事项安排特别监管措施，应在合同中明确监管的主体、内容、方法和程序，以及费用安排。该条规定了政府方在建设期中可以依据合同约定对项目建设中的各项事宜进行依合同的监管权。同时，《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第四十八条规定，运营期间政府有关部门依据自身行政职能对项目运营进行监管，社会资本主体应当予以配合。该条明确了政府方有依据法定职能对运营项目进行监管的权力。在ppp项目合同条款中，有些监管相关的条款一方面是合同双方当事人的约定，同时也是法律法规赋予政府方的权力，对于此类条款，必然是具备公法性质的。

政府方需要承担持续提供公共产品与服务的担保责任。换而言之，与一般的民事合同关系中的当事人不同，政府方由于其有为国民提供优质而稳定的公共产品与服务的责任，因此即使产品与服务的提供主体已变更为项目公司或者私部门，也不能免除政府承担上述义务，该担保责任并不因ppp协议的缔结、变更或履行不能而得以免除[刘飞：《ppp协议的法律性质及其争议解决途径的一体化》，《国家检察官学院学报》2019年第4期，第93-105页。]。比如在项目合作期限届满、项目合同提前终止后，政府方需对项目及时收回或回购、进行重新采购或自行运营，以保障公共产品和服务的提供不受ppp项目终止的影响，这一种基于政府方法定职责的担保责任体现了ppp项目合同的公法属性，政府方仅仅是借用了社会资本以及私部门的管理能力来完成国家任务，公共产品和服务的最终提供者和责任人实际上仍然是国家。譬如项目公司或者私人部门违反了不中断提供义务、连续性的合理价格与一定品质的担保义务，政府方仍然会承担最后的责任，至于政府方可以依据ppp项目合同约定追究社会资本方的责任则是另外一码事。由此可看出ppp项目合同具有公法性，并且该公法属性无法与ppp项目合同相剥离。

北京北方电联工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局的合同纠纷案件中，乌鲁木齐市城市交通局与北京北方电联工程有限责任公司于2007年4月28日签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目bot投资协议书》，由北京北方电联工程有限责任公司成立项目公司负责项目的经营、收费和管理。2009年6月乌鲁木齐市城市交通局下达《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》，致使双方签订的bot投资协议无法履行。因双方对政府回购的金额无法达成一致意见，北京北方电联工程有限责任公司起诉至法院。对于案涉bot投资协议的性质，一审法院、二审法院的观点截然不同。

新疆维吾尔自治区高级人民法院（一审法院）认为，乌鲁木齐市城市交通局在签订bot投资协议、监督和指挥协议的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，双方不是以平等民事主体的身份签订协议，因而案涉协议不属于民事法律关系中的合同。

最高人民法院（二审法院）认为，不能仅凭乌鲁木齐市城市交通局的行政主体身份，确定争议法律关系的实际性质。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系且相互独立。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用[参见最高人民法院（2014）民二终字第40号民事裁定书。]。

辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷一案中，新陵公路建设指挥部于2014年9月15日与河南省万通路桥建设有限公司签订《新陵公路项目协议书》，此后由于河南新陵公路建设投资有限公司请求辉县市政府回购新陵公路与鸭口收费站的问题未予解决，遂诉至法院。

最高人民法院在本案二审判决书中认定，虽然bot合同一方为行政机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系，应属于民商事合同，履行该合同所产生的争议属于民事争议[参见最高人民法院（2018）最高法民终1319号民事判决书。]。

中国二十二冶集团有限公司诉安徽省阜南县人民政府行政协议一案中，阜南县住房和城乡建设局与中国二十二冶集团有限公司于2017年3月17日签订了《阜南县内外环路网建设工程ppp项目协议书》，该协议实质只有建设和移交的内容，是典型的bt模式，中国二十二冶集团有限公司请求法院确认该协议书无效。最高人民法院于再审裁定书中适用《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》与《中华人民共和国合同法》相关规定审查ppp项目协议书的效力，并适用行政诉讼程序进行裁决，系有意将ppp项目协议书视作行政协议[参见最高人民法院（2020）最高法行申3060号再审审查与审判监督行政裁定书。]。