时间：2020-03-25 17:05 来源： 责任编辑：m
author:
cecilia xu lindsey - 英国大律师、国际仲裁员
cecilia xu lindsey 于座落英国伦敦林肯会馆的石屋大厦9号大律师院 (9 stone buildings) 担任独立执业的大律师和有资质的国际仲裁员。她在诉讼、仲裁、争端解决和咨询方面拥有广泛的商事法律实践经验。她专注于商法、公司法、金融服务/银行法、保险法、国际法（包括国际贸易、外国直接投资和投资条约）以及国际仲裁。为此，她担任顾问大律师并接受国际仲裁员的任命。她的母语是中文。
要点
- 中国的有关不可抗力的法律与法国的相关法律类似，且两者均不如英格兰的相关法律要求严格。
- 英格兰的法院不太可能采纳中国法院的做法，反之亦然。
- 英格兰的法庭不承认不可抗力条款，除非该条款有界定。
- 与法国法的要求不同，英格兰的法律不要求不可抗力事件的不可预见性。
摘要
在本文中，作者仔细考察了在近期新冠状病毒的爆发事件中援用不可抗力而产生的影响，是否援用方有权获得救济以及合同各方的权利与义务，英格兰法庭会在什么程度上维护中国法院针对不可抗力事件的公告，并且对英格兰的不可抗力的相关法律进行了详细的分析。
背景
最近由于新冠状病毒的爆发，为遏制这种病毒的传播，中国的中央和地方政府以及诸多国家的政府采取了紧急措施。出行限制以及中国春节假期的延长，禁止了企业、工厂和学校的正常运作。2020年1月30日，世界卫生组织 (who) 总干事宣布2019-ncov疫情构成国际关注的突发公共卫生事件 (pheic)。截至2020年1月31日，60多个国家实行跨境限制，以限制中国公民入境。在撰写本文时，60多个国家已确诊并对感染病例进行了报告。工程项目、物流、运输和许多其它行业受到影响，并且这类影响将持续一段时间。诸多事宜不可避免的将会恶化，成为合同双方的争执点；在这种情况下，不履约的当事方可能会宣布不可抗力以寻求针对不履约或延误的救济，合同另一方可能会反对那一方享有这一权利。本文回顾并重点介绍了英格兰法中关于不可抗力的关键问题，以提醒读者在应对相关紧急情况时的后果。
英格兰法律中不可抗力的概念
不可抗力的概念来自法国法（法国«民法典» 新第1218条定义），该法律允许责任方于某一事件的发生并且超出责任方的控制之外、而且该事件不能在订立合同时合理预见、并且即使采取适当行动也无法避免其后果的，免除该责任方的履约责任。相反，英格兰法律不承认不可抗力条款；除非该条款有界定，否则它没有内在含义。例如，根据英格兰法，诸如“应使用不可抗力条款”之类的词由于不确定性而将被视为无效。
不可抗力条款通常会罗列诸多事件；可能援用不可抗力条款的当事方旨在通过使用非常广泛的、开脱性的语言来确保该条款具有广泛的专有性。例如，在“坛峻”案(tandrin aviation holdings ltd and aero toy store llc and another [2010] ewhc40) 中，不可抗力条款涵盖了以下事件：“上帝的行为或公共敌人；战争、叛乱或暴乱；火灾；政府行为；罢工或劳工纠纷；无法从供应商处获取飞机材料、配件、设备或零件；或卖方无法合理控制的任何其它原因。”在各方试图通过不可抗力预测不可预测之事以规避风险时，每个不可抗力条款均需英格兰法庭进行解释以确定其含义和效力。英格兰法庭将针对字词的自然含义（即词典方法）进行解释并反映合同订立之时当事方的实际意图。
英格兰法庭对不可抗力条款的解释
与法国法律要求不同，英格兰法律不要求不可抗力事件的不可预见性。朗墨大法官(longmore lj) 在“大象公司”案(great elephant corp v trafigura beheer bv [2013] ewca civ 905)中认为：在“超出了任何一方合理控制范围内的不可预见的行为或事件”中所使用的明确提述的“不可预见”是一个“宽泛的词，以包含所列出的事件的种类... ...就像出现的事件的非排他性例子所示... ...”。大法官认为，“不可预见”一词并未对“合理控制范围内的”这一概念增加什么，并且在合理控制范围内的事件很可能与“是可预见的”事件相同。
在“坛峻”案中，英格兰法庭考虑了是否所列的事项和产生影响的境况会构成不可抗力以及是否触发了不可抗力条款。法庭认为：“超越卖方合理控制范围内的其它任何原因”，必须在条款和前续措词的上下文中阅读。法官裁定：在该案的具体示例中，没有任何事情与经济不景气或交易融资有即便是很远的关联，却被买方申诉为不可抗力事件，以至这些产生影响的境况并未被涵盖在该条款中。此外，法官裁定：该条款是针对卖方的立场而言（而不针对买方或任何一方的立场），并且买方依据双方协议所承担的主要义务（包括付款和接受交付）是受不可抗力事件“影响的可能性很小”。法官重申，英格兰法律不允许一方当事人依赖不可抗力条款而逃避责任，事件包括市场价格上涨使合同“暴涨得更加昂贵”或者履行起来更为繁重费力，除非双方在他们的合同中已经明确提供此项救济。法官还审查了因果关系（即，援用方的不履行与不可抗力事件之间的因果联系）并裁定，在产生影响的事件和履约失败之间必须存在直接的因果关系、并且援用方承担举证责任证实在该条款中事实承载着案件。
在中国采取的临时性的政府措施中，许多工厂无法在相关期间内完成所需的生产，或者将面临完工延误。是否此类事件可能属于不可抗力条款，将取决于该条款的实际措辞。可能还会出现其它问题：新冠状病毒的爆发是否被视为流行病或流行病。在实践中，通常在不可抗力定义的事件中明确包括地方流行病或全球流行病。根据《牛津英语词典》，“地方流行病”被定义为“在特定时间在某个民众或社区中普遍流行，并且是由受影响地区不普遍存在的某些特殊原因引起的”某种疾病（例：2014年和2015年的埃博拉病毒）; “全球流行病”被定义为“流行于整个国家或整个大陆，或全世界。区别于可能意味着只限于一个较小区域的地方流行病”（例：2009年 h1n1流感病毒）。在现阶段，世卫组织和中国都没有宣布新冠状病毒的爆发是流行病还是流行病。没有这样的声明，特别是没有世卫组织的声明，英格兰法庭不太可能将新冠状病毒疫情的爆发视为流行病或全球流行病。[注：在本文于伦敦付诸发表的一周后，即2020年3月11日，世界卫生组织已将新冠状病毒的爆发标列为全球流行病。]
为了确定不可抗力条款提供的救济，根据合同条款的实际措词，英格兰法庭会解释和审查诸多要素，包括双方的意图、事件及其影响、因果关系和证据。
在“海钻”案(seadrill ghana operations ltd v tullow ghana ltd [2018] ewhc 1640 (comm))中，渧珥法官(tearej.)强调了因果关系问题对环绕其周围的法律背景非常敏感易变，并应通过“针对整个情势的广泛的常识性的看法”来决定（引述克拉克大法官在“ene”案(ene kos v petroleo brasileiro [2012] 2 ac 164 at para.74)判决中的第74段）。渧珥法官判定：由于两个有效原因，被诉方塔洛(tullow) 未能依据租用合同履行其向海钻(seadrill) 提供钻井程序的义务：（1）加纳政府实施的暂停钻探活动（这是不可抗力事件），以及（2）加纳拒绝批准新的千禧年计划（这不是不可抗力事件，但它是更大的阻碍并使塔洛的意图受挫）。法官采纳了英格兰上诉法院在“易间”案(intertradex v lesieur [1978] 2 lloyd’s reports 509) 中的权威，即不可抗力事件必须是未能履行义务的唯一原因，并裁定，依据对该条款的真实解释，不可抗力事件并未延迟或阻止塔洛履行其义务，据此塔洛无法依赖不可抗力条款获得救济。法官指出，“合理努力问题”只在不可抗力问题有利于塔洛时才会产生。而且，要依靠不可抗力条款，塔洛必须采取“合理的努力”来避免或减轻不可抗力，这扩展到了考虑其自身利益和海钻的利益的问题。法庭审查了证据（包括事实证人的当庭证据），并裁定，在可能性的天平上，塔洛并未证明它进行了合理的努力或考虑了海钻的利益以致塔洛无法分配钻机而该钻机随后成了闲置。
英格兰法庭的做法会是不太可能认为世界卫生组织的“国际关注的突发公共卫生事件”是不可抗力事件。新冠状病毒的爆发和任何政府行为是否是不可抗力事件，根据英格兰的法律，将取决于合同本身的条款和境况。相比之下，依据中华人民共和国的法律（与法国针对不可抗力的法律要求类似），中国法院曾认为2003年的非典爆发是不可抗力事件，允许援用方救济。由于主权国家之间的法律差异，甚至在同一问题上不同国家的法庭会采用不同的方法（这涉及到国际领域的法律冲突），因此英格兰法庭不可能采纳中国法院的方法，反之亦然。
减缓损害
不可抗力条款通常要求减轻所发生事件造成的影响；援用方有举证责任并且必须证明在该境况下它已经采取合理的措施来避免该事件或其影响。
英格兰合同法中的减缓原则，其目的是防止资源浪费。在这种境况下，受害方必须采取所有的合理的步骤从最大程度上减少其损失，却又不会随后产生不合理的费用。缓解措施可能在合同中被明确要求。如果合同中并未明确要求减缓措施，那么各方均应减缓损害。在«池缇论合同» (chitty on contract) 中，该原则有三项规则：
（1）被告违约后，原告无法就其本可采取合理步骤进行避免的损失的任何一部分要求损害赔偿；
（2）被告违约后，如果原告已经避免或减轻了其损失，即使他采取的步骤超出了第一条规则合理要求的范围，他也无法追偿如此避免的损失；
（3）在采取措施减轻因被告违约所造成的损失的过程中，如果索赔方蒙受了损失或费用，那么索赔方可以向被告追偿该损失或费用。
为清楚起见，当事方没有义务在违约实际发生之前予以进行减缓；只有当索赔方意识到被告的违约行为之时，减缓义务才产生。视情况而定，在发现违约之后（或在应发现违约时间之后），索赔方必须在合理的时间内决定如何进行减缓。即使在新冠状病毒爆发期间的紧急境况下，要求合同方减缓损失并表明其已采取合理措施以减缓损失，诸如购买替代品、进行维修，等等。
有效援用不可抗力
合同通常明确要求对不可抗力事件给予适当的通知。正如渧珥法官在“海钻”案中分析的那样，通知的要求是依赖不可抗力条款的先决条件，因为只有发出通知，该当事方（或双方）才有义务去避免不可抗力或去减缓损失。怎样及何时发出通知，应当取决于合同本身的要求。各方应遵守合同的要求，以确保发出的通知有效。
援用不可抗力带来的其它风险
从上面可以看出，英格兰的法律针对援用不可抗力而获得救济的要求十分严格。
在公司融资和资本市场中，作为公司（发行人）的包销的投资银行承销进行供股，承销协议可允许银行依据不可抗力条款终止该协议。更进一步的复杂性可能在于管辖银行和次级承销商的次级承销书，并且次级承销书必须反映承销协议中包含的不可抗力规定（和其它条件）。尤其应格外注意的是，不仅要确保不可抗力条款的界定以确保其有效性，而且还应确保不可抗力条款的规范不使列举清单遭受任何条件或后续的事件（以便遵守相关财务准则和金融市场规则）然而其本身却可能构成不可抗力事件。
其次，如果有代表合同方行事的代理人参与，那么，起草每个合同方的义务时必须考虑起草中是否应包括委派给代理人的任何职责。在“大象公司”案中，上诉法院裁定，对超出“任何一方”的合理控制范围的行为或事件的提法是指“该方或委托该方履行合同义务的任何一方”。因此，在这种情况下，法庭不允许离岸价卖方依靠不可抗力条款，因为其代理人不遵守某些规定而以致卖方违反了该条款；如果允许卖方依靠不可抗力，则意味着允许卖方从其自身违约的机会中谋利。
英国立法方面限制不可抗力：
英国有两项主要的立法规定了不可抗力的法定限制。
一是«英国1979年不公平合同条款法案»(ucta;s.3(2))。该法案规定，当事各方按其标准业务条款订立合同时，任何责任的排除或限制都必须满足“合理性”的要求。ucta的第11节规定了“合理性检验”。
另一立法是«英国2015年消费者法案»，由«1994年消费者合同条例不公平条款»补充，适用于消费者合同。消费者合同是指自然人出于非业务行为目的而订立的合同。消费者合同要求公平和透明。合同术语必须以通俗易懂的语言展现出来。如果个人消费者与商人之间存在争议，法庭将针对含糊不清的术语进行有利于消费者的解释。由于术语本身以及其所涉及的复杂的法律问题，不可抗力条款不太可能满足透明性的要求，这也可能就无法满足公平性的要求。
结语
在实践中,为所有的商业合同提供一个不可抗力条款的解药是不可能的。近期新冠状病毒的爆发已经影响到商业实践中的诸多方面以及它对人类健康和生命的危害。在这种境况下，商业企业必须进行风险评估并实施适当的可持续性计划。从根本上讲，包括不可抗力条款在内的合同条款必须对当事各方的意图和特定的境况给予效力，并且必须要适合特定的商业目的。
cecilia xu lindsey女士撰写的本文的英文版首先发表于巴特沃斯«国际银行与金融法杂志»（2020年3月版）。
© cecilia xu lindsey
9 stone buildings, lincoln’s inn, london wc2n 3aa,uk
www.9stonebuildings.com
clerks@9stonebuildings.com
tel: 0044 (0)20 7404 5055
fax: 0044 (0)20 7405 1551
20 march 2020
